在以处理投资和东道国之间争端为职能的ICSID仲裁中，“投资”是一个核心概念。ICSID公约第25条将其管辖客体设定为“直接由投资引起的法律争端”，因此大部分ICSID仲裁庭都需要在管辖权裁决中对“投资”做出界定。然而，仲裁庭在不同的裁决中对“投资”的定义却表现出不同的界定标准。作为国际投资法的基础概念，投资定义的模糊造成了不同仲裁庭管辖权裁决的不一致，从而诱发了所谓“投资条约仲裁的合法性危机（Legitimacy Crisis）”[1]。因此，对于ICSID仲裁而言，首先要解决的问题即如何确定“投资”概念或采用何种确定“投资”概念的方法。

一、“双钥匙孔”标准的适用

在ICSID仲裁裁决中，双钥匙孔是经常为仲裁庭所提及并用于确定“投资”的定义从而判断仲裁庭是否具有管辖权的规则。所谓双匙孔原则是指仲裁庭所管辖的投资争端中的“投资”应是既满足ICSID公约的要求，又符合IIA（主要是BIT）要求的投资，这一原则又被称为双重测试（two－fold test）。

CSOB诉斯洛伐克案的裁决首次采用了这一标准①Ceskoslovenska Obchodni Banka， Slovak Republic，ICSID CASE No.ARB/97/4，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，May 24，1999，para 68.。双重标准符合ICSID公约第25条对于中心管辖案件的主观要求，即ICSID公约中的“投资”体现了缔约国对将投资争端提交ICSID管辖的一般同意，而BIT则体现了缔约国同意将特定种类的投资争端提交ICSID管辖，两者的结合构成了缔约国完整的同意。仲裁庭需要根据两类公约中的投资标准来确定具体争端中是否存在“投资”。

从其效果考量，双钥匙孔标准的适用本质上是为了填补ICSID在投资定义方面的漏洞而采取的现实之举。各缔约方在缔结ICSID公约时曾经就“投资”和“与投资直接联系”的确定做出过努力，如在《第一草案》中规定了“投资”和“法律争端”的定义，其第30条第一款规定：“‘投资’是指在一个不确定的期间或者在不少于五年的确定期间内的任何货币出资或其他具有经济价值的财产。”①ICSID，The History of ICSID Convention－VolⅡ－Ⅰ，p.624.但是此种努力最后并没有反映到ICSID公约的最后文本中。因此，采用双钥匙孔标准的实际效果是将ICSID仲裁的属物管辖权的确定标准交由BIT完成，即ICSID公约只是表明缔约国与投资者达成仲裁协议，而BIT才是确定判断投资标准的法律依据。“双钥匙孔”标准实际上变成了以BIT中的投资标准确定“投资”定义的“单钥匙孔”标准。

图一 双钥匙孔标准适用的理想状态（上图）与现实效果（下图）

ICSID公约正式文本之所以未包含投资定义条款，有以下几个方面的原因：

（1）“投资”标准难以确定。作为公约的基础概念，“投资”具有较高的复杂性，传统的投资定义将其限制于直接投资方式，即投资是涉及企业管理权或者控制权的跨境资本转移。[2]而在实践中投资远超过直接投资的范围，如我国《外商投资法》对“外商投资”规定包括外国投资者“直接”或者“间接”在中国境内进行的投资活动，并采用了列举式的方式进行界定。由于各国的国情和外资发展情况不同，不同国家对“投资”的定义会产生不同的认识。无论从理论和实践的角度，缺乏一个可以直接为ICSID公约所采用的投资定义。

（2）缔约共识难以达成。ICSID公约的缔结是出于实用主义的目的，即为投资者——国家之间的投资争端提供平台，这种工具理性的诉求使国际复兴开发银行（IBRD）在组织起草条约时能够根据各方意见对约文进行修改，在缔约效果上首先追求的是达成共识，而非系统的完备和概念的精确。而“投资”概念的界定对各国利益有较大的影响，因此在难以达成共识的情况下，留白对于IBRD是一个现实的选择。

（3）投资是一个发展的概念。萨拉库斯认为：“单个投资形式的巨大多样化看上去只受投资者在获取他们及其所投资的企业的利润方面的创造性限制。结果，投资的新的种类与形式得到持续发展以满足新的经济形势需要并实现不断发展的财政目的。”[3]投资的形式在历史上一直处于不断地发展过程中，这使其无法固化在一个多边的ICSID公约里，因为其约文修改需要在众多缔约国间达成一致，而不同缔约国因其经济禀赋基础不同以及国际投资的发展阶段和形式不同，难以通过及时修改跟上现实的需要。

二、ICSID仲裁裁决对“投资”的两种解释路径

ICSID仲裁裁决采用的双钥匙孔标准落到实处就是采用缔约国所签订的BIT中的“投资”定义，但BIT中的“投资”也是相对模糊的。ICSID仲裁庭在个案中对此采取了不同的解释方法，这些解释体现了确定投资定义的两条路径：其一是客观主义方法，即为投资设定客观标准，根据这些标准来判定投资的范围；其二是主观主义方法，即不求为投资定义设定统一标准，而是通过在个案中的具体分析来判断是否存在投资，并进一步判断ICSID是否对由其产生的争端具有管辖权。②Emmanuel Gaillard将仲裁庭对投资下定义的方式区分为自由直观法和演绎推理法两类，大抵可以将这两种方法对应于主观主义方法和客观主义方法两类。Emmanuel or Define？Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice.[G]//Christina Binder，et Investment Law for the 21st Century：Essays in Honour of Christoph /New York：Oxford University Press，2009：403.这两条不同的路径均对“投资”定义的发展在方法论和内容两方面起到了促进的作用。